Le délit de marchandage : un risque à prendre au sérieux lors de la sous-traitance de prestations de services

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Le marchandage désigne une forme de travail illégal qui fait l’objet de sanctions prévues par le Code du travail.

En effet, lorsqu’une entreprise met ses salariés à disposition d’une autre entreprise, il arrive que les droits des salariés prêtés soient violés en devenant malgré eux salariés de l’entreprise utilisatrice ; mais aussi parce que la législation sociale n’est pas respectée. Le marchandage présente un intérêt économique pour les acteurs de l’opération puisque ces derniers retirent un gain financier directement lié à ce prêt de main-d’oeuvre.

Plusieurs critères caractérisent le marchandage :

  • une mise à disposition douteuse : les salariés prêtés semblent devenir les salariés de l’entreprise utilisatrice (transfert de lien de subordination) ;
  • La législation sociale (légale et/ou conventionnelle) n’est pas appliquée ;
  • les salariés subissent un préjudice.

Le marchandage est donc constitutif d’un délit, et concerne la fourniture de services à but lucratif dont les prestations intellectuelles font parti.

Bien que les avantages de la sous-traitance soient nombreux, les risques juridiques existent dont celui de la commission du délit de marchandage.

Que faut-il retenir de l’infraction de délit de marchandage ? Comment peut-on alors sous-traiter en toute légalité ? Le point dans cet article.

Les objectifs de la sanction du délit de marchandage

Le Code du travail définit le délit de marchandage à l’article L.8231-1 Code du travail, mettant en lumière les deux principaux objectifs de la sanction de ce délit :

  • protéger les droits des salariés mis à disposition et
  • respecter l’application de la législation sociale en vigueur.

Une protection du personnel mis à disposition

L’article L8231-1 du Code du travaildéfinit le délit de marchandage comme “ Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne (….) ”

L’employeur qui met ses salariés à disposition d’un autre employeur ne doit pas causer de dommages aux salariés.

Il faut comprendre que les salariés mis à disposition ne doivent pas subir de perte de salaire, pertes d’avantages acquis ou faire l’objet d’une discrimination de quelque nature qu’elle soit en raison de leur mise à disposition. Les droits des salariés doivent être préservés lors de la mise à disposition.

Le respect de la législation sociale

La suite de cet article précise que la seconde manoeuvre caractérisant le délit de marchandage peut également avoir pour objectif :

“ (…) d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit. “

Autrement dit, la mise à disposition des salariés est réalisée afin de ne pas appliquer volontairement la législation sociale (légale ou conventionnelle) ce qui entraîne la qualification du délit de marchandage.

Les éléments constitutifs du délit de marchandage

Le juge retient la qualification de délit de marchandage si la fourniture de main d’œuvre génère :

  1. un transfert du lien de subordination
  2. un intérêt financier pour les entreprises
  3. des conséquences négatives pour les droits des salariés
  4. la non-application de la loi

Il faut relever que l’article décrit deux situations différentes qui peuvent être cumulatives ou exclusives pour caractériser le délit.

En effet, le délit de marchandage peut être constitué s’il cause un préjudice au salarié et s’il révèle la non-application volontaire de la législation sociale, mais l’une des deux conditions suffit à caractériser l’infraction.

Qu’est ce qu’une mise à disposition légale ?

La mise à disposition du personnel est une opération juridique permettant à une entreprise de prêter un ou des salariés à une autre entreprise pour une durée préalablement définie. Le “prêt” est donc temporaire. En outre, cette mise à disposition tend à pallier à un manque de compétence au sein de l’entreprise utilisatrice et ne vise pas un intérêt financier.

Par conséquent, cette opération juridique suppose que le salarié continue d’être sous la direction de son employeur initial. Le lien de subordination initial est donc “intransférable”.

Aussi, la jurisprudence a rappelé que le prêt de main d’œuvre est autorisé lorsqu’il n’est que la conséquence nécessaire de la transmission d’un savoir faire ou de la mise en œuvre d’une technicité qui relève de la spécificité propre de l’entreprise prêteuse (Cass. soc. n° 91-40222 du 9 juin 1993 SOTRALENTZ)

De même, la mise à disposition de salariés compétents pour réaliser des prestations informatiques nécessitant une expertise particulière et rendant compte régulièrement à l’employeur initial, constitue une mise à disposition légale (Cass. soc. n° 12-19942 du 4 décembre 2013 NOMAD NETCOM ).

Comment identifier le but lucratif de la mise à disposition ?

La jurisprudence identifie le caractère lucratif de la mise à disposition dans de nombreuses situations. Généralement, le but lucratif d’une mise à disposition est facilement détectable par le juge comme le révèle les décisions suivantes :

Ainsi,  l’entreprise utilisatrice qui ne supporte ni les salaires, ni les charges sociales avait un but lucratif dans le cadre de la mise à disposition des salariés (Cass. crim n° 92-83381 du 23 mars 1993  ANADON).

De même, la Cour de cassation considère que de simples factures suffisent à démontrer le but lucratif d’une mise à disposition de salariés (Cass. crim. n° 99-85485 du 16 mai 2000  POULAIN).

En revanche, il n’y a pas de but lucratif lorsque la mise à disposition de personnel, qui se fait par une association reconnue d’utilité publique, par nature incompatible avec la recherche de bénéfices, et poursuivant un but d’économie des dépenses publiques de santé visant à rationaliser les moyens de fonctionnement des services hospitaliers de manière à pérenniser ses activités (Cass. soc. n° 02-14680 du 1er avril 2003 CROIX ROUGE FRANCAISE).

Quelle est la nature du préjudice causé au salarié mis à disposition ?

Le préjudice subi par le salarié mis à disposition peut découler d’une inégalité salariale due à cette mise à disposition ou bien de la perte d’avantages auxquels le salarié aurait dû avoir droit.

A titre d’exemple, lorsque les salariés mis à disposition n’ont pas perçu les mêmes avantages que les salariés permanents le délit de marchandage est constitué (Cass. crim., 20 oct. 1992, n° 91-86.835).

Également, lorsque la sous-traitance entraîne l’absence de garanties contre le licenciement des salariés, la suppression de leur ancienneté ou encore la perception d’un salaire inférieur au  minima de la convention collective de l’entreprise utilisatrice, le juge retient la qualification du délit de marchandage (Cass. crim., 25 avr. 1989, 88-84.222 ; et 87-81.212).

Enfin, les salariés n’ayant pas pu bénéficier des mêmes avantages que ceux des salariés de l’entreprise utilisatrice, révèle la commission du délit de marchandage (Cass crim, 23 juin 1987 n° 85-95.585, Cass crim 12 mai 1998, n° 96-86.479).

Les sanctions du délit de marchandage

Les sanctions du délit de marchandage s’appliquent à l’entreprise prêteuse et à l’entreprise utilisatrice en tant que co-auteur de l’infraction.

Le délit de marchandage est puni de :

Deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros.

Ces peines peuvent être portées à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende ou 10 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende.

Par ailleurs, le délit peut s’assortir d’une peine complémentaire d’interdiction de sous-traiter de la main d’œuvre pour une durée allant de 2 à 10 ans.

Enfin, le juge pénal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée, aux frais de la personne condamnée, dans les conditions fixées par l’article 131-35 du Code pénal (article L. 8234-1 Code du travail).

Textes officiels et sources :

  • Article L8231-1 du Code du travail
  • Cass. soc. n° 91-40222 du 9 juin 1993 SOTRALENTZ
  • Cass. soc. n° 12-19942 du 4 décembre 2013 NOMAD NETCOM
  • Cass. crim n° 92-83381 du 23 mars 1993  ANADON
  • Cass. crim. n° 99-85485 du 16 mai 2000  POULAIN
  • Cass. soc. n° 02-14680 du 1er avril 2003 CROIX ROUGE FRANCAISE
  • Cass. crim., 20 oct. 1992, n° 91-86.835
  • Cass. crim., 25 avr. 1989, n° 88-84.222 ; et n° 87-81.212
  • Cass crim, 23 juin 1987 n° 85-95.585,
  • Cass crim 12 mai 1998, n° 96-86.479
Myriam Feghoul
Myriam Feghoul
Juriste de formation, j’accompagne les entreprises et les professionnels du droit dans la création du contenu juridique de leur site internet et blog afin d’accroître leur visibilité en ligne. Je décrypte l’actualité juridique afin de transmettre une information juridique intelligible et de qualité à vos internautes. Spécialisée en droit social et droit des sociétés, je rédige également dans les matières du droit de la famille, droit de la propriété intellectuelle et droit des affaires.

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